1995年劳动法第25条第4款规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位“可以”解除劳动合同：(四)被依法追究刑事责任的。2008年1月《劳动合同法》第39条第6款规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位“可以”解除劳动合同：(六)被依法追究刑事责任的。2008年9月《劳动合同法实施条例》第19条第7款规定，有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位“可以”与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：(七)劳动者被依法追究刑事责任的。1995年1月《劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>》若干问题的意见》第29条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位“可”依据劳动法第二十五条解除劳动合同。同时对刑事犯罪的范围做了界定。同时，我国《宪法》第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。
上述法律、行政法规和部门规章对单位解除劳动合同的情形做了罗列，单位要解除与张某的劳动合同没有明显过错，况且对一个判处实刑的待岗人员，既不能参加单位的上岗工作安排，也符合解除劳动合同的刑事犯罪范围。但上述法律规定用的“可以”或者“可”，而不是法律上与其对应的“应当”或者“应”， “可以”或者“可”的法律用语将是否与犯罪人解除劳动关系的权利赋予了用人单位，要不要解除劳动关系，由用人单位综合考虑社会稳定、社会责任、宪法权利、立法本意等多种因素后决定。“应当”或者“应”的法律用语就是“必须”、“必需”或者“必”，用人单位和劳动者都没有选择权，必需按照法律的规定办理。
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